政府金融合规 | 金融机构“反洗钱渎职”入刑的分析与合规应对

金融机构反洗钱是金融机构在履职过程中与洗钱行为相对冲的尽职行为[1]。随着我国加入金融行动特别工作组（FATF）以来，特别是自2018-2019年FATF对中国进行第四轮反洗钱反恐融资互评估以来，各项关于金融机构反洗钱的法律规范层出。最近中国人民银行、中国银保监会、中国证监会共同发布了《金融机构客户尽职调查和客户身份资料及交易记录保存管理办法》（中国人民银行中国银保监会中国证监会〔2022〕第1号），也已在2022年3月1日起正式施行。金融机构反洗钱监管立法层面呈现不断细化、与国际接轨的特征，证明了我国在反洗钱领域的长足进步。

　　洗钱与反洗钱是一件事物的一体两面。关于洗钱，我国《刑法》第191条对此进行了专门规定：对个人或单位为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等7类上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，实施包括提供资金账户、将财产转换为现金、金融票据、有价证券、通过转账或者其他支付结算方式转移资金、跨境转移资产等5类行为的规定为洗钱罪；关于反洗钱，目前以《反洗钱法》为核心开枝散叶多样纷杂的制定了十多部法规，但仅有行政法律法规进行规制。《反洗钱法》第33条虽然规定了“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但我国《刑法》中并未对金融机构违反反洗钱义务的行为进行相应规制，没有针对金融机构反洗钱渎职的刑事立法出现。根据罪刑法定原则，金融机构违反反洗钱义务事实上不存在刑事责任，因而出现了明显的责任断层、立法失调问题，这种情况也与国际当下反洗钱的立法趋势不符。因此金融机构“反洗钱渎职”入刑存在着国内刑事立法的空间，作为金融机构应有必要的合规意识以及应对措施。

　　一、金融机构仍是当下洗钱犯罪的主要渠道

　　从《刑法》191条中定性的5种洗钱行为来看，不管是提供资金账户、转换现金还是支付结算、跨境转移资产等都需要通过金融机构予以实现。因此，洗钱行为天然的就与金融机构紧密相关，从央行2014年公布的数据来看，涉嫌洗钱案件的行业中金融业占比高达68.5%，特定非金融行业占比12.6%[2]，可见金融机构仍是当下洗钱犯罪的主要渠道。金融机构能否严格履行反洗钱监管义务将极大影响洗钱犯罪规范措施的实施。金融机构严格实施反洗钱监管义务将起到切断洗钱路径、极大控制洗钱犯罪数量、规模的重要作用，而且对于上游犯罪的预防控制也将起到非常积极的作用，反之则会导致洗钱案件数量、规模的上升，客观上洗钱通道的“沃土”也将滋生上游犯罪的频发。

　　目前，我国涉嫌洗钱犯罪案件数量、金额均呈现大幅上升趋势，大量腐败案件、金融诈骗案件以及涉黑、涉毒、涉恐案件的违法收益被转移至境外或通过其他途径洗白，导致国内追赃挽损工作难度加大，已经成为不容忽视的问题。而且，大量案件中确实发现存在金融机构履行反洗钱义务不严格甚至明显渎职的情形，据央行反洗钱局公布的《中国反洗钱报告2020》以及往年发布的当年反洗钱报告[3]，可以看到反洗钱监管处罚总额逐年上升。仅2020年就依法处罚反洗钱违规机构537家，罚款金额5.26亿元，处罚违规个人1000人，罚款金额2468万元。然而，这些处罚数字的背后是几百上千倍的赃款被洗白流失，其中利益的巨大，已经远超行政处罚所能够规制的范围。

　　二、欧美国家对金融机构反洗钱渎职行为的入罪化进程

　　域外立法情况对我国的反洗钱立法具有重要的参考意义。随着FATF组织对于金融机构提出的愈加严苛的监管要求，以及国际间打击洗钱犯罪及其上游重罪的需要，欧美国家纷纷加大对金融机构反洗钱渎职行为的入罪化处理。如美国在《银行保密法》中规定，金融机构不提交报告或者提交虚假报告的构成犯罪；英国在《2002犯罪收益法》中规定了不申报罪和泄露罪；法国《2009-104号法令》中规定了不履行可疑交易报告义务罪；加拿大《犯罪收益（洗钱）和恐怖融资法》中规定了不履行记录保存义务罪；《德国刑法典》中规定了轻率洗钱罪；《瑞士刑法典》中规定了金融交易中不尽职调查罪。可见主流欧美国家除了在加强对洗钱犯罪主体的刑事打击力度以外，已经开始关注洗钱行为的核心环节——金融机构的刑事法律责任规制问题。通过设置刑事罪名，采取刑事手段规制金融机构在反洗钱监管过程中的渎职行为，从而提高反洗钱的效率，进一步打击洗钱犯罪，完善追赃机制。

　　随着国外对金融机构反洗钱渎职行为的入罪化处理，国内金融机构开展境外交易，在反洗钱方面已经面临刑事指控的现实化风险。在国内当下仅有行政处罚的环境下，境内金融机构对于履行反洗钱义务还不够重视，极易受到来自国际的刑事制裁，而一旦面临国际刑事制裁则处境极为不利。相反，已在国外环境中开始严格控制反洗钱的境外金融机构，却能够在我国“放松放松”，大开“方便之门”。从这个角度讲，国内开展相关刑事立法似乎将成为必然。因为，金融机构反洗钱渎职行为入罪一方面能够实现与国际反洗钱机制的衔接，另一方面能够实现对反洗钱渎职犯罪行为的预控，提高境内金融机构的反洗钱义务履行水准，有效防范、应对国际制裁。

　　此外，自从我国加入FATF组织，负担起国际大国反洗钱的责任以来，在反洗钱领域一直以《40条建议》为蓝本制定着相应的国内法规。其中第35条建议中明确提到对“未能遵守反洗钱与反恐怖融资要求的自然人和法人，实施一系列有效、适当和劝诫性的刑事、民事或行政处罚”，“处罚应不仅适用于金融机构和特定非金融行业和职业，也应适用于其董事和高级管理人员”。因此通过有效而适当的刑事立法来要求金融机构履行反洗钱职责是FATF各成员国的当然选项。

　　三、洗钱罪对于防范洗钱犯罪的欠缺或将倒逼“反洗钱渎职”入刑

　　相比于国际上洗钱案件的高发态势，以及国内大量重罪尤其贪腐、金融诈骗案件收益被洗白，难以追赃的现实情况，国内洗钱案件的立案率，判决率一直呈现出显著较低的水平。以中国2007年加入FATF作为分水岭，自1997年至2007年，可查询到的完整洗钱判例仅有4例，从2007年至2020年，可查询的洗钱罪判决总量（剔除裁定）也仅有464件，平均每年不到34件，其中2011年仅有1件，2012年0件。自《刑法修正案》（十一）将“自洗钱”列入洗钱罪以来，2021年全年的洗钱罪裁判文书也不过141件（以上数据来源于裁判文书网）。当前《刑法》191条规定的洗钱罪仍以行为人明知存在上游犯罪或明知是上游犯罪的收益为前提，因此所有的洗钱罪行为人都是因为故意（参与）洗钱而构罪，对于因过失或渎职导致客观上参与了或帮助了洗钱的行为并没有进行规制，而事实上这类行为对于导致洗钱损害结果的发生具有很强的辅助、促进作用。显然，目前的洗钱罪并不能起到很好的一般与特殊预防的作用，即便扩大洗钱罪的上游犯罪类型数量、扩大洗钱罪的犯罪主体（由他洗钱扩大为包括自洗钱），也并不能很好的规制洗钱犯罪。

　　当前洗钱犯罪控制不佳的重要原因之一就在于洗钱犯罪流程中的重要主体——金融机构并没有参与到刑事责任的规制或评价中。并且由于金融交易的保密特征，大量案件线索仅有金融机构能够接触、掌握，一旦金融机构存在渎职，不去尽责识别、调查客户（获益人），不去提交可疑报告，或者发现异常交易不中止等等，就会让洗钱案件轻易发生，办案机构却难以发觉。如果金融机构的上述渎职行为都涉嫌犯罪了，那么必然会让金融机构投入更多的合规成本，建立更有效的尽职调查措施与报送机制。

　　因此，国内洗钱犯罪预控的现状或将倒逼国家对金融机构反洗钱职责的更为严格的监管，那么可以预见的结果就是金融机构“反洗钱渎职”入刑。

　　四、关于“反洗钱渎职”入刑的初步设想以及金融机构的合规应对

　　设立法条，尤其是刑法条文，不仅要达到设立法条所追求的核心价值目标，而且关乎人权保障，关乎法律之间的体系自洽，需要考虑众多方面，不可一蹴而就。对于金融机构“反洗钱渎职”入刑，笔者有以下几点初步设想，以及对应的企业合规措施。

　　首先，对于渎职类犯罪，必须考虑“职责”来源问题。笔者认为将会以《反洗钱法》作为核心，因为《反洗钱法》是关于反洗钱的最高位阶法律，对于金融机构反洗钱的职责进行了明确规定，而且对于不同类型的职责、违反相关职责的处罚位阶都已进行了相关规定。因此，一方面应当参考《反洗钱法》对于金融机构的相关职责的分类对于渎职行为类型进行区分，另一方面应当参考《反洗钱法》对于违反不同职责的处罚位阶，比照现有行政处罚进行递进，以保证法律体系之间的逻辑自洽。对于《反洗钱法》没有规定的“职责”，或者没有依据《反洗钱法》规定的“职责”进行解释衍生而出的其他职权，如银行内部规定等，原则上不宜作为《刑法》中职责的来源。

　　那么作为金融机构开展针对“职责”指控的合规，就应当设立专门性的反洗钱岗位、机构和专职人员，与其他岗位、机构应当进行区分，作为一道风控环节应当避免与业务岗兼任，进行独立、规范化的管理。这样能够有效实现岗位风险的隔离，也更符合《反洗钱法》的相关规定。同时，作为“履行职责”的证明而且也是法律规范的要求，反洗钱岗位进行的调查中形成以及获取的所有客户信息、工作留痕都必须形成文档进行长期留存。此外，还可以通过委托专业第三方对客户开展尽职调查的方式，有效避免渎职的指控落在自己的机构；

　　其次，由于191条洗钱罪已经将故意洗钱以及故意参与洗钱的行为进行了规制，应当指出的是191条中对于故意（参与）洗钱的行为主体并没有排除金融机构，因此如果金融机构的“渎职”实际上应当评价为故意（参与）洗钱行为的，则不宜以“反洗钱渎职”进行评价，而应当直接按照191条的洗钱罪进行评价。进而，如果能够证明金融机构或其工作人员明知是属于上游犯罪收益的，无论是否与洗钱行为人共谋，不履行反洗钱职责的，并且希望或放任洗钱损害结果的发生，都应当评价为参与洗钱的行为。当然，洗钱罪中的明知属于要件事实，必须进行严格证明，排除合理怀疑。

　　那么，针对渎职或过失类犯罪，通常而言合规免刑，充分的合规措施能够成为过失类犯罪构成的阻却事由。因此金融机构应当根据《反洗钱法》等相关法规，制定各类反洗钱制度，并对内部员工开展专业培训，严禁参与洗钱犯罪、严格要求遵守各项反洗钱法规、制度。相关制度、培训都应当有相应的留痕措施。这样可以有效避免机构因过失而作为被指控的对象，而且也能有效避免被指控为故意犯罪，国内比较典型的就是“雀巢合规第一案”[4]；

　　最后，“反洗钱渎职”犯罪必然是结果犯，只有造成了严重后果的才能构成犯罪，这是与其作为渎职类犯罪的责任要件相一致的，而且也与《反洗钱法》中只有造成比较严重的损失才处以严重行政处罚的规定遥相呼应。

　　那么，作为金融机构而言，一旦发现可疑交易的，应当及时向监管机构报告的义务履行就尤其重要。因为隐瞒不报与形成损失之间存在着显而易见的因果关系，对于结果犯的指控而言，一旦认定行为与结果之间存在因果关系，那么很可能被最终判罚。

　　金融机构“反洗钱渎职”入刑虽然还未真正落到纸面，但开展相关的刑事合规却有必要尽快进行。因为一方面，无论目前是否开展境外业务，都有可能面对域外长臂管辖下的刑事指控；另一方面，国内“反洗钱”立法正有逐步加快跟进国际大环境的趋势，“反洗钱渎职”入刑也是可以预见。但企业建立合规体系并非朝夕，应尽早进行方能未雨绸缪。

　　注释：

　　[1]杨猛，《论我国刑法规制金融机构反洗钱的困境与出路》，吉林大学博士学位论文，p15。

　　[2]http://www.pbc.gov.cn/eportal/fileDir/image_public/UserFiles/fanxiqianju/upload/File/%E4%B8%AD%E5%9B%BD%E5%8F%8D%E6%B4%97%E9%92%B1%E6%8A%A5%E5%91%8A2013.pdf

　　[3]http://www.pbc.gov.cn/fanxiqianju/135153/135282/index.html

　　[4]https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=4698f84de11847fb8ce3a71200fbc922